Участник закупки, с которым заключается контракт, представил в качестве обеспечения его исполнения независимую гарантию, в которой отсутствует отлагательное условие. Должны ли мы отказаться от заключе

ВОПРОС ДНЯ

Участник закупки, с которым заключается контракт, представил в качестве обеспечения его исполнения независимую гарантию, в которой отсутствует отлагательное условие. Должны ли мы отказаться от заключения контракта с таким участником?

ОТВЕТ

В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

При этом из Дополнительных требований к независимой гарантии, предоставляемой для целей Закона № 44-ФЗ (утв. постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005; далее — ПП РФ № 1005), следует, что независимая гарантия должна быть составлена по типовой форме независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, или же по типовой форме независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее — ТФ НГ ОИК). Типовые формы независимых гарантий утверждены тем же ПП РФ № 1005.

Проблема заключается в том, что типовая форма гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, не содержит однозначно и явно сформулированного отлагательного условия.

Некоторые контролеры усматривают отлагательное условие в п. 1 ТФ НГ ОИК: «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в т. ч. обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)».

Пример такой правовой позиции можно найти в решениях Дагестанского УФАС от 06.12.2022 № 005/06/106-2401/2022 (изв. № 0103200008422003389), Московского областного УФАС от 09.11.2022 по делу № 050/06/105-41331/2022 (изв. № 0348200049722000405), Санкт-Петербургского УФАС от 17.10.2022 по делу № 44-3550/22 (изв. № 0172200004722000249).

Но встречается и противоположный подход, когда контрольные органы считают отсутствие в НГ ОИК явно выраженного отлагательного условия достаточным основанием для признания такой гарантии не соответствующей требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, даже несмотря на ее полное соответствие ТФ НГ ОИК.

Приведем аргументацию из решения Тюменского УФАС от 31.10.2022 по делу № 072/06/44/184/2022 (изв. № 0367100000522000007):

«Наличие отлагательного условия является императивным требованием закона, и его отсутствие в тексте независимой гарантии обязывает заказчика в любом случае отказать в принятии такой независимой гарантии на основании п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Положения Закона № 44-ФЗ (законодательного акта) обладают приоритетом по юридической силе по отношению к постановлениям Правительства РФ, которые являются подзаконными нормативными актами, обладающими меньшей юридической силой. Соблюдение банком ТФ НГ ОИК само по себе не свидетельствует о безусловном соответствии выданной независимой гарантии всем требованиям, предъявляемым действующим законодательством о контрактной системе к НГ ОИК.

Дополнительными требованиями к независимой гарантии (утв. ПП РФ № 1005) предусмотрено, что независимая гарантия должна быть составлена не только по ТФ НГ ОИК, но и на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Следовательно, независимая гарантия должна содержать отлагательное условие, тем более что п. 16 ТФ НГ ОИК предусматривает возможность указания не предусмотренных в ней дополнительных условий».

Аналогичные выводы были сделаны в решении Калужского УФАС от 23.11.2022 по закупке № 0137200001222004722.

Таким образом, ввиду наличия противоречивой правоприменительной практики однозначно ответить на поставленный вопрос не представляется возможным. Можно лишь порекомендовать учитывать мнение на сей счет своего контрольного органа.

На вопрос отвечала эксперт электронной информационной системы ПРОГОСЗКАЗ.РФ Ольга Никитина.