В процессе исполнения контракта возникла необходимость увеличения его цены. Обеспечение исполнения контракта при его заключении было предоставлено в форме независимой гарантии. У поставщика возник вопрос: может ли он в соответствии с ч. 1.3 ст. 95 Закона № 44-ФЗ предоставить обеспечение исполнения вновь образующихся обязательств внесением денежных средств в размере, пропорциональном стоимости таких обязательств, на указанный заказчиком счет?
Ответ
Из п. 2–4 ч. 1.3 ст. 95 Закона № 44-ФЗ вытекает, что в рассматриваемом случае обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено следующими способами:
1) путем внесения соответствующих изменений в условия ранее предоставленной заказчику независимой гарантии;
2) путем предоставления новой независимой гарантии на всю изменившуюся сумму обязательства (из контекста п. 2 ч. 1.3 ст. 95 следует, что прежняя независимая гарантия в этом случае утрачивает силу, так что речь идет именно о новой независимой гарантии на всю изменившуюся сумму обязательства);
3) внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.
Чтобы понять, можно ли предоставить денежные средства в качестве обеспечения исполнения только вновь образовавшейся части обязательств, необходимо обратиться к еще двум нормам:
1. Согласно ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии … или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет… Способ обеспечения исполнения контракта, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно [комментарий: в этой норме применен разделительный союз «или», указывающий на необходимость выбрать какой-то один из двух возможных способов обеспечения исполнения контракта; выбрать «смесь» способов можно было бы только при наличии формулировки «и/или», которой, как видим, в законе нет].
2. Согласно ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта [опять-таки ничего не говорится о возможности «смеси» способов].
Очевидно, что приведенные выше рассуждения носят косвенный характер, т. к. прямого запрета на «смесь» способов обеспечения исполнения контракта (в т. ч. при применении ч. 1.3 ст. 95) в Законе № 44-ФЗ нет. Наверняка найдутся правоприменители, выносящие решения из логики «всё, что прямо не запрещено, разрешено», однако гораздо выше вероятность противоположного подхода.
Так, например, Пятнадцатый ААС в определении от 03.02.2023 по делу № А53-27957/2022 отметил, что в силу ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать в том числе сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона 44-ФЗ.
Учитывая вышеизложенное, предоставление двух независимых гарантий на разные суммы в разных или равных долях для обеспечения исполнения контракта Законом № 44-ФЗ не предусмотрено (такая позиция была изложена в т. ч. в письме Минфина России от 19.01.2018 № 24-03-08/3102). Отсюда судом был сделан вывод об отсутствии каких-либо нарушений в действиях заказчика, который отказался принять обеспечение исполнения вновь образовавшихся обязательств в рамках ч. 1.3 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, предоставленное в виде независимой гарантии на сумму, пропорциональную стоимости таких вновь образовавшихся обязательств (без прекращения независимой гарантии, выданной в обеспечение исполнения первоначального объема обязательств).
Данную логику можно распространить и на ситуацию, когда первоначально обеспечение исполнения контракта было предоставлено в виде независимой гарантии, а обеспечение вновь образовавших обязательств осуществляется внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. В этом случае изначальная гарантия окажется выданной не на актуальную сумму обеспечения исполнения контракта, а лишь на ее часть, что не соответствует требованиям ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.
Автор статьи: Олег Гурин