Что делать поставщику, который столкнулся с невозможностью исполнения своих обязательств по контракту?

Вопрос:
Что делать поставщику, который столкнулся с невозможностью исполнения своих обязательств по контракту? 
Ответ:
Во-первых, нужно четко отграничить ситуации, когда исполнение контракта невозможно в принципе (например, вследствие прекращения поставок иностранных товаров в Российскую Федерацию), от ситуаций, когда исполнение контракта сделалось убыточным, но не невозможным (например, вследствие роста цен из-за валютного скачка). Во-вторых, набор возможностей может быть разным в зависимости от того, идет ли речь об уже заключенном или еще только заключаемом контракте.
I.Исполнение контракта невозможно
Ситуация 1. Вы выиграли аукцион, конкурс или запрос котировок. Контракт еще не заключен, но вы уже понимаете, что его исполнение невозможно вследствие вступления в силу международных санкций.
Проявления невозможности исполнения обязательств могут быть различными, например:

• поставляемый (или используемый для выполнения работ, оказания услуг) товар, поставляемый по контракту, больше не отгружается в Российскую Федерацию из-за международных санкций;
• невозможно произвести платеж за товар иностранному контрагенту вследствие ограничительных мер, которым подверглась банковская система.

Как действовать:

• обратиться      в      региональную     Торгово-промышленную      палату      с                         просьбой засвидетельствовать обстоятельство непреодолимой силы;
• уведомить заказчика о невозможности исполнения контракта вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы и попросить его об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании ч. 1 ст. 36 Закона № 44-ФЗ.

Торгово-промышленной палатой РФ разработано Положение о порядке свидетельствования обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)1, согласно которому к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций. Обращаем внимание, что вам нужно будет доказать прямую причинно-следственную связь между принятием международных санкций и невозможностью исполнения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 36 Закона № 44-ФЗ в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы заказчик вправе отменить закупку в любой момент до заключения контракта.

Ситуация 2. Вы заключили контракт, однако его исполнение стало невозможным из-за международных санкций.
Как действовать:

• обратиться в региональную Торгово-промышленную палату с просьбой засвидетельствовать обстоятельство непреодолимой силы;
• уведомить заказчика о невозможности исполнения контракта вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы (при этом обязательно нужно соблюдать порядок уведомления, предусмотренный контрактом).

После уведомления заказчика о действии обстоятельств непреодолимой силы возможны следующие сценарии:

• приостановление обязательств по контракту до тех пор, пока не прекратится действие обстоятельств непреодолимой силы (пеня за просрочку в этом случае в этом случае не взыскивается);
• расторжение контракта по соглашению сторон в связи с невозможностью его исполнения (штраф в этом случае с поставщика не взыскивается).

Утверждение о том, что в случае неисполнения контракта вследствие непреодолимой силы неустойка с поставщика (подрядчика, исполнителя) не взыскивается, основывается на ч. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ: «Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны».
Судебная практика подтверждает, что международные санкции относятся к числу обстоятельств непреодолимой силы.
Пример
Суд    установил,   что     нарушение      обществом      сроков   исполнения   обязательств    по государственному    контракту  явилось      следствием    введения    правительственными    актами Европейского Союза ограничений на оказание услуг и проведение работ, что в соответствии с п. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ освобождает сторону контракта от уплаты неустойки.
II.Исполнение контракта возможно, но в убыток
Ситуация 1. Вы выиграли аукцион, конкурс или запрос котировок. Контракт еще не заключен, но вы уже понимаете, что он будет убыточным из-за изменения курса валют.
Как действовать.
Незаключение контракта по результатам конкурентной процедуры влечет следующие неблагоприятные последствия:

• включение сведений о фирме, уклонившейся от заключения контракта, а также о ее учредителях и руководителях в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) сроком на два года;
• потерю суммы обеспечения заявки.

Если вы не можете позволить, чтобы ваша фирма попала в РНП, придется заключить контракт, несмотря на его заведомую убыточность.
Для заключения контракта от вас может потребоваться обеспечение его исполнения. Если торги проводились для малого бизнеса, то можно обойти эту обязанность, предоставив заказчику информацию о реестровых номерах трех контрактов, исполненных в течение трех лет, предшествующих подаче заявки, без взыскания неустоек. Сумма исполненных обязательств по таким контрактам должна быть не ниже начальной (максимальной) цены контракта.
Если вам все же придется предоставлять обеспечение исполнения контракта, то тщательно изучите условия контракта перед тем, как принять решение о способе обеспечения его исполнения. Именно от условий контракта зависит, вернет ли вам заказчик обеспечение в случае неисполнения контракта или нет. Если контрактом предусмотрено, что в случае его неисполнения сумма обеспечения заказчиком не возвращается, то предпочтительнее будет предоставить независимую гарантию.
После заключения контракта попытайтесь договориться с заказчиком о расторжении контракта по соглашению сторон в связи с невозможностью его исполнения. Возможно, заказчик при этом потребует оплатить штраф за неисполнение контракта. Это придется сделать, т. к. данное требование является законным.
Если заказчик откажется расторгать контракт по соглашению сторон, то вам опять придется делать выбор:
1. невыполнение контракта, включение в РНП, взыскание штрафа за неисполнение
контракта;
2. исполнение контракта в убыток во избежание включения в РНП.
Судебная практика прежних лет однозначно свидетельствует о том, что изменение курса валют не признается обстоятельством, дающим участнику закупки основание для безнаказанного уклонения от заключения контракта.
Пример
Победитель аукциона объяснил свой отказ от заключения контракта тем, что на момент проведения аукциона экономика затрат позволяла исполнить все контрактные обязательства по предложенной цене, однако в связи с резким скачком валюты в период с 14 ноября по 8 декабря 2014 г. произошло резкое непредвиденное повышение стоимости валюты, исходя из чего производители оборудования подняли закупочные цены на комплектующие, а соответственно и на товар, в связи с чем, стоимость контракта повысилась.
Правовая оценка суда: ссылки победителя аукциона на рост курса валют и увеличение в связи с этим стоимости контракта несостоятельны, т. к. эти обстоятельства чрезвычайными и непредотвратимыми не являются и не могут быть расценены как исключающие ответственность участника закупки. Уклонение от заключения контракта является основанием для включения участника закупки в РНП (Постановление Четвертого ААС от 31.07.2015 по делу № А10-860/2015. См. также постановления Восьмого ААС от 24.09.2015 по делу № А46-2972/2015, Одиннадцатого ААС от 05.11.2015 по делу № А65-8570/2015. Обратные примеры есть, но встречаются реже: см. постановление Семнадцатого ААС от 09.10.2017 по делу № А60-20315/2017).
Ситуация 2. Контракт был заключен до 24 февраля 2022 г., однако после указанной даты исполнение контракта стало убыточным из-за изменения курса валют.
Как действовать. Рекомендации аналогичны тем, которые давались выше: попытайтесь уговорить заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон, даже если при этом придется заплатить штраф. Если заказчик откажется расторгать контракт по соглашению сторон, нужно будет выбирать между:
1. невыполнением контракта, включением в РНП, взысканием штрафа за неисполнение контракта;
2. исполнением контракта в убыток во избежание включения в РНП.
Изменение курса валют и превращение сделки в убыточную для поставщика (подрядчика, исполнителя) не признается обстоятельством, дающим ему право на односторонний отказ от исполнения принятых на себя по контракту обязательств.
Пример правовой оценки суда
Рост цен и изменение курса валют не может быть признано существенным изменением обстоятельств, являющихся условием для изменения спорного контракта на основании ст. 451 ГК РФ (Постановление Четырнадцатого ААС от 08.08.2016 по делу № А13-16513/2015​).
Подытожим сказанное в табличном виде:

Варианты

Контракт еще не заключен

Контракт уже заключен

Исполнение контракта невозможно

• засвидетельствовать обстоятельство непреодолимой силы в ТПП;
• попросить заказчика об отмене закупки со ссылкой на обстоятельство непреодолимой силы.

1. засвидетельствовать обстоятельство непреодолимой силы в ТПП;

2. уведомить заказчика о невозможности исполнения контракта вследствие непреодолимой силы;

3. после уведомления заказчика о действии обстоятельств непреодолимой силы возможны:

• приостановление обязательств по контракту на время действия обстоятельств непреодолимой силы;
• расторжение контракта по соглашению сторон в связи с невозможностью его исполнения (без штрафа).

Исполнение контракта возможно,     но в убыток

1. рассмотреть возможность включения в РНП сведений о вашей фирме, ее учредителях и руководителях сроком на 2 года, а также

потери обеспечения заявки в случае неподписания контракта;

2. если вышеуказанная возможность неприемлема, то заключить контракт, после чего:

• попросить заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон (возможно, с выплатой штрафа);

исполнить контракт в убыток, чтобы избежать включения в РНП

• попросить заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон (возможно, с выплатой штрафа);
• исполнить контракт в убыток, чтобы избежать включения в РНП
• если убытки запредельны, отказаться от исполнения контракта в связи с невозможностью его исполнения (помня, что в этом случае велик риск оказаться в РНП)

 

 

Отметим, что все сказанное не касается контрактов на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, выполнение работ по сохранению культурного наследия народов РФ, «строительство под ключ» и НИОКР. Для всех этих специальных случаев в ст. 95 Закона № 44-ФЗ предусматриваются самостоятельные механизмы изменения цены контракта, изложение которых не входит в задачи автора.

На вопрос отвечал 

Гурин Олег - преподаватель-практик, главный редактор журнала "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ",

автор более 100 публикаций по вопросам госзакупок в журналах «ПРОГОСЗАКАЗ»,

«ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение»,

«Путеводитель российского бизнеса»,

еженедельник «Аукционный вестник».